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私募基金托管人责任的性质及范围(下)
来源:君泽君公众号   日期: 2019-03-05 浏览次数:9252
       三、责任性质:违约、侵权还是特殊责任
       基金托管人的责任性质问题在我国理论研究上尚嫌不足。主要的观点有违约责任说、侵权责任说及特殊责任说(例如认为兼有违约责任和侵权责任的复合特点,或认为是一种独立的民事责任)等。现有立法和司法判例对此未作明确回应,但以浙江省绍兴市中级人民法院处理的(2016)浙06民终4187号-4190号案为例,其均是从侵权责任的角度进行阐述和认定。上述案件的案由即为“侵权责任纠纷”,并且法院亦认为应当从“一般侵权责任”的构成要件分析基金托管人是否存在侵权行为,并重点分析了过错要件。当然,这与上述案件中基金份额持有人与基金托管人之间没有直接订立托管合同的事实有关,也与基金份额持有人本身诉请主张侵权责任有关。
       基于复合责任和特殊责任说尚限于学理探讨,从司法实践的角度,笔者认为以下几个方面应重点予以考量:
       1、基金托管人在具体个案中是否构成信托法下的“受托人”或“共同受托人”。如前所述,仅从《证券投资基金法》第三条第二款规定的“履行受托职责”,以及该法第一百四十五条第二款中有关基金管理人、基金托管人“因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当承担连带赔偿责任”的表述,并不能得出基金托管人是信托法下“受托人”或“共同受托人”的结论。是否归属于信托法律关系,应当在个案分析基金设立模式、合同订立方式及具体条款约定,以及合同履行过程中基金托管人实际角色和操作特点等要素的基础上进行综合判定。在不具备信托关系特征的情形下,《证券投资基金法》第一百四十五条第二款中的“共同责任”更宜理解为“共同侵权责任”,并适用一般侵权责任的构成要件加以分析。
       2、基金合同的订立采取的是“两方模式”还是“三方模式”。三方模式下基金份额持有人与基金托管人之间存在合同关系,此时才有违约责任产生的基础,并依据合同情况进一步分析是委托合同关系还是信托合同关系,在此基础上确定其适法依据和责任构成。而在两方模式下,根据《证券投资基金托管业务管理办法》的规定与实践中的普遍操作,与基金托管人签订托管协议的是基金管理人而非基金份额持有人,此时基金份额持有人与基金托管人之间并没有直接的合同关系,无法认定违约责任,只能认定侵权责任。如果基金份额持有人与基金管理人之间建立的是委托关系,则基金托管人可能侵害的是基金份额持有人的财产权;如果基金份额持有人与基金管理人之间建立的是信托关系,则基金托管人可能侵害的是基金份额持有人的信托受益权。
       3、基金托管人责任的构成要件。通常认为合同责任是无过错责任,即只要有债务不履行之事实,即承担债务不履行之责任。在此情况下,责任认定的重点应在于是否存在合同项下的具体违约行为,以及该违约行为对应何种相应的违约责任;如果基金托管人的被控行为无法直接对应合同约定的具体义务,一般不能认定基金托管人违约。从目前能够查到的相关仲裁案例中可以看出仲裁庭基本沿用了这一思路[3]。如果合同条款清晰明确,在合同意思为真且合法有效的情形下,严格依据合同判定;如果合同条款不明确,尤其仅以“勤勉尽责”等作为合同义务的原则性表述时,则进一步分析基金托管人的被控违约行为与基金份额持有人实际损害之间的关联程度及过错程度。
       而在侵权责任项下,则通常从一般侵权责任的加害行为、损害事实、因果关系及主观过错四个方面来考量。例如鲁丽娟案中一审法院即以“农行越城支行并无侵害鲁丽娟财产权益的故意……不存在过错”、“农行越城支行所做行为均不是直接侵害鲁丽娟财产权益的行为,也不存在鲁丽娟所谓的没有尽到相应义务的情形”、“鲁丽娟现未提供赃款无法追缴的证明,故其损失金额尚不能确定”、“农行越城支行不存在鲁丽娟所述未尽相应义务的行为,即使存在违反托管协议的行为,也仅是违反与绍兴百泰投资合伙企业及其三位投资人的约定,更不是导致鲁丽娟等人财产损失的原因”这四个构成要件逐一进行分析。
       4、存在责任竞合时尊重当事人选择。民事责任的竞合通常是指某个法律事实导致两种或两种以上民事责任的产生,而各项民事责任发生冲突的现象。最常见的责任竞合即为违约责任和侵权责任的竞合。《合同法》第一百二十二条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”实践中,当事人的请求权基础对于案件审理思路和适用法律依据有着重大影响,在责任竞合时应充分尊重当事人的选择权。
       四、责任范围:类别、层级与举证责任
       以前述分析为基础,在认定基金托管人责任范围上,笔者认为还应重点关注以下问题:
       1、区分私募证券投资基金与私募非证券投资基金。《证券投资基金法》第二条规定:“在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金),由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。”此处明确该法的适用范围系“证券投资基金”,并未包括非证券投资基金。因此该法有关基金托管人义务、职责,尤其是第一百四十五条第二款中有关基金管理人、基金托管人“因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当承担连带赔偿责任”等规定不应直接适用于私募股权基金、创业投资基金等私募非证券投资基金。该等基金目前主要由《私募投资基金监督管理暂行办法》等加以规范。
       2、甄别正常投资风险与违法违约损失。“基金有风险,投资需谨慎”。基金投资不是债权投资,不具有保本收益的属性。作为合格投资者,应当有能力认识和承受相应的投资风险。因此在判定责任时,也应当着重分析基金份额持有人的损失是属于正常的投资风险,还是因基金管理人或托管人违法违约行为所造成的损失。一发生损失即不加区分的要求基金管理人和托管人赔偿的刚性兑付思维,有悖于市场的健康发展。
       在(2016)浙06民终4187号-4190号案中法院即认为:“‘投资有风险,决策需谨慎’。不少金融投资项目常以‘银行托管’作为吸引眼球、增加信用之卖点,银行托管确也具有一定的保障资金安全功能,但因托管银行多为单纯履行形式审查之义务,故银行托管并不能完全为投资项目的资金安全‘背书’。作为投资者应审核托管协议内容,了解托管银行‘托管’内涵,综合考虑投资项目的投资范围、收益回报、风险控制、市场形势等因素,审慎作出投资决策。”该司法判例的认定态度值得借鉴和参考。
       3、判断责任对应的义务层级。如前所述,根据基金托管人的法律定位,应当对其义务层级进行合理区分。一般而言,基金托管人违反附随义务所引致的责任,应当轻于其违反核心义务所引致的责任。尤其应当区分相关义务是属于主要引致监管责任的义务,还是可能引致民事赔偿责任的义务,而不应泛泛而谈。当然,如果托管合同对于具体义务与责任的对应性有着明确的指向,则通常应按照合同约定执行。
       4、区分直接损失与间接损失。在我国现有的规范体系和司法实践中,通常以支持直接损失为原则,以支持间接损失(可得利益的损失)为例外。私募投资基金属于股权投资或证券投资,理论上不应存在稳定和保底的收益预期,因此在损失认定上,仍应当以支持直接损失为原则。尽管实践中大量签署有“明股实债”的保底协议,但通常是基金份额持有人与基金管理人或者其他关联主体(如投资标的实际控制人等)签订,并不能约束基金托管人,不能以此作为要求基金托管人承担可得利益损失的计算依据。当然,如果托管合同中除了赔偿损失外另行约定了违约行为所对应的违约金责任,则应根据违约金规则给予支持或调整。
       5、合理分配举证责任。基于现有法律规则对于基金托管人责任性质的模糊性,以及当事人选择对责任认定的重要影响,在司法实践中仍应由提出诉请主张的一方负主要的证明责任,即遵循“谁主张、谁举证”的基本原则。主张违约责任的,应当举证证明具体违约行为、所对应的损害结果以及引致违约责任的具体合同条款及法律依据;主张侵权责任的,应当举证证明一般侵权责任的四要件,尤其是过错与因果关系要件;如主张共同侵权责任,还应举证证明构成共同侵权的事实,而非仅仅引用《证券投资基金法》第一百四十五条第二款规定的“连带责任”;主张信托责任的,应首先证明与基金托管人之间存在信托合同,并证明其合同约定和履行过程符合信托关系的本质特征。当然,裁判机关有权根据实际情况对举证责任进行适当调整,但仍应以举证责任的转移和倒置为例外。
       五、结语
       囿于现有法律规则的模糊性和实践操作中的多样性,在基金托管人法律责任的认定上,不应采取一种扣帽子的简单思维随意扩大其责任,而应针对个案,在综合分析法律关系、义务层级、责任性质等基础上,对其是否承担责任及其范围进行综合判定。除非具有信托关系的本质特点并符合相应责任要件,否则不宜认定基金托管人为信托法下的受托人或共同受托人,并随意套用共同受托责任和连带责任。只有这样,才能真正有助于打破刚性兑付,明确各方权责,从而有利于私募基金市场的良性健康发展。